如何理解这种私有土地的使用权呢？他强调，在实际效果上，这种使用权和所有权几乎没有差异，并应该作为宪法上的财产权受到政府的尊重与保护。

二是继承了传统日本伦理的、文化意义的国体观念，认为国体即民族确信的结晶， 断言以万世一系之皇位为统治主权之所在的我国体亦是存立于千古之历史的成果以及民族一致之确信的基础之上。达寿回国不久，清廷即颁布《钦定宪法大纲》，其中第一条几乎模仿明治宪法第一条的国体条款，明确规定：大清皇帝统治大清帝国，万世一系，永永尊戴。

（乙）无产阶级专政的共和国。国内学者王天华在《国家法人说的兴衰及其法学遗产》一文中，细致地梳理了国家法人说在德、日的兴衰发展史，其中也述及耶利内克的国家法人说。[22]在明治21年（1888）6月枢密院召开宪法草案审议会之际，伊藤博文就以枢密院院长的身份披沥了制宪的根本精神，指出：宪法政治起源于西方，其发祥已有千余年之历史，故而人民习熟此制度，此外又有宗教作为其国家之基轴，从而深入人心，使之归一。当时诸多参加该场争论论者的文章，可参见隺唳生编辑：《最近国体风云录》， 1915年9月刊行，出版者不详，国家图书馆藏。[43] 长尾龙一即据此指出穗积八束的国体概念具有日本性质和西欧性质的双义性。

[69] 而政体之区别以直接机关之单复为标准，其仅有一直接机关，而行使国权绝无制限者，谓之专制政体，其有两直接机关，而行使国权互相制限者，谓之立宪政体。[89] 尽管如此，日本现行宪法第一条中有关天皇是日本国以及日本国民统合的象征这一规定，其实也是日本传统国体观念及其宪法制度的一种遗蜕，并且仍然内含了以象征性天皇制去实现国家统合的规范意涵。4. 退一步讲，即便是存在真实的宪法原意，那么这种原意也在发生着变化。

依照此种解释方案，城市的土地属于国家所有这一宪法规定，并没有将当时城市中依然存在的私有土地无偿国有化，也没有要将此后划归城市的土地或者被城市所包围的集体土地进行无偿国有化的意思表示。然而，如果我们认为宪法第10条的规定不仅确认了一项经济制度，而且是对作为基本权利的土地财产权的确认，那就会带来作为所有权人的国家可否成为作为基本权利主体的问题。那么，如何解释作为基本权利主体的国家防御作为公权力主体的国家这个问题呢？笔者认为，人们之所以会认为这是一个悖论，主要是因为持有一种整体主义的混沌的国家观 所致，即认为作为自然资源所有人的国家和作为管理者的国家是同一个主体。当然，国家在征收集体土地时，必须以遵守宪法第10条第3款的规定为前提。

某块土地是否可以建设城市发展现代工商业，取决于社会和经济发展是否需要，而不取决于该块土地的所有权属性（即国家所有，还是非国家所有）。不仅违背了尊重人权、法治、公正和市场规律的宪法精神，而且已经在实践中造成了极其严重的社会后果。

2. 如果不是基于公共利益的需要，国家不得将城市或者农村的土地征收为国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。[13]1982年宪法之所以放弃1978年宪法而以1954年宪法为基础进行修改，最为主要的原因之一就在于前者来不及全面总结新中国成立以来社会主义建设的经验教训，也来不及彻底清理和消除十年动乱中左的思想影响，以至在这部宪法中还保留着一些错误的规定，如继续肯定文化大革命，坚持以无产阶级专政下继续革命理论为指导等。3. 从发生学意义上来说，城市的土地属于国家所有这一规定虽然是在1982年才首次出现在宪法文本中，但其知识来源却源自文化大革命。

[2] 陈甦:《城市化过程中集体土地的概括国有化》，《法学研究》2000年第3期，第108-117页。根据这一规定，我们可以推测全国人大常委会认为，宪法第10条第1款规定的城市只能是国家按行政建制设立的直辖市、市、镇。2. 如果采用必须论或者应当论，那么当某个区域被规划到城市之中或者撤县设市或撤县设区，各级政府就必须将其中的非国有土地征收为国有土地，否则就违背了宪法。  参考文献： [2] 韩大元.论宪法规范与社会现实的冲突[J].中国法学,2000,(5). [3] 许崇德.中华人民共和国宪法史[M].福州：福建人民出版社,2003. [4] 卞耀武.中华人民共和国土地管理法释义[M].北京:法律出版社,1998. [5] 住房和城乡建设部计划财务与外事司.中国历年城市数量及人口、面积变化情况统计（1978-2007）(A). 中国城市建设统计年鉴2008[G]，北京：中国计划出版社, 2009. [6] 王维洛.1982年的一场无声无息的土地革命——中国的私有土地是如何国有化的 [J].当代中国研究, 2007,(4). [7] 杨俊锋.现行城市土地制度的来龙去脉[N].南方周末, 2012-07-12(31). [8] 陈沉.正确运用城市土地属于国家所有[J].资源导刊, 2012,(3). [9] 张千帆.城市土地国家所有的困惑与消解[J].中国法学, 2012,(3). [10] 华新民.中国城市土地所有权的梳理和追问[N].东方早报，2012-11-27(008). [11] 程雪阳.中国土地管理制度的反思与变革[J].中国土地科学, 2013,(7). [12] 苗连营,程雪阳.民法帝国主义的虚幻与宪法学的迷思[J].四川大学学报（哲社版）, 2008,(2). [13] 邓小平.邓小平文选（一九七五-一九八二）[C], 北京：人民出版社，1983. [14] 关于中华人民共和国宪法修改草案的报告（1982年11月26日）[R].北京：1982. [16] 巩固.自然资源国家所有权公权说[J].法学研究, 2013,(4). [17] 本刊特约记者，关于1982年宪法的起草过程（一）——王汉斌访谈录[J].百年潮, 2011,(2). [20] 曲相霏.修法，让农民自己造城[N]. 南方周末, 2013-07-19(31). [21] 张友渔.进一步研究新宪法实施新宪法[J].中国法学, 1984,(1).   程雪阳（1984-），男，山西稷山人，中国人民大学法学院博士后研究人员,法学博士。

事实上，已经有地方政府发现宪法上的这个漏洞，比如，在2003-2004年，深圳市就撤销了宝安、龙岗两个区所有的镇和村民委员会，设立相应的街道办和居民委员会，将这两个辖区27万农民转为城市户口，然后径直将原属于其成员集体所有的956平方公里土地转为国家所有。其中的行为模式通常是由规范模态词+行为构成的，规范模态词则主要包括可以、应当、必须、 禁止、不得等类型。

还有人可能会认为城市的土地属于国家所有就是一个命令性规范，其规范含义是城市的土地必须属于国家所有，他们甚至可以从宪法修改委员会的讨论记录中找到相关证据，来证明八二宪法之所以史无前例地规定这一条款，就是希望先将城市土地无偿国有化，然后通过土地征用条例再逐步将农村土地国有化。所以对于宪法中土地条款的解释必须谨慎，必须在多样化的利益格局中超越特定利益的局限性，寻求共同体所要求的社会一体感，以确保社会生活的稳定。

包括土地权利在内的财产权，不仅关系到公民人格的健康发展，而且是公民保持有尊严生活所不可或缺的基本条件。第三种解释方案有利于保护城市私有土地所有权人的权利，认为后者除了被剥夺名义上的土地所有权外，并没有丧失任何其他土地权利。不过这一条款中的假设条件并非基于公共利益进行征收或者征用，而是法律规定。原因很简单，城市的土地可以属于国家所有，也可以属于集体所有。即农村和城市郊区的土地可以属于集体所有，也可以不属于集体所有（比如属于国家所有或者其他主体所有）。这里只重点强调其在理论层面存在的两个问题：（1）依照这种解释方案，城市的土地属于国家所有这一规定将成为一个同时具有规范过去、现在和未来面向的条款，这违背了法不溯及既往原则。

[18]然而，改革开放三十年后，随着计划经济向市场经济的转轨，除了国家以外，乡镇企业、外资企业、合资（作）企业、民营企业以及个体工商业者都已经成为受宪法保护的城市建设主体，所以将城市的土地属于国家所有理解为城市的土地必须属于国家所有，或者只有国家才能建设城市并发展现代化工商业，既不符合公平正义，也没有必要和可能。在2008年的文章中，笔者和苗连营教授提出，近代以来，特别是二战以后，宪法之所以能够成为根本法（fundamental law），并不仅仅在于其自我宣示和自我确认，还在于其能够将人类社会普遍追求的基本人权内化为自身的根本价值追求，并为人权保护提供最为全面且最强有力的支持和保护，从而担当保护公民基本人权、保护社会健康发展的重任。

[12] 参见张翔（主编）：《德国宪法案例选释》（第1辑）, 法律出版社2012年版, 第20-47页。从张千帆教授关于美国和加拿大公有土地的梳理以及其提到的（私有土地）的使用权和所有权几乎没有差异论断中，我们既可以认为这种名义上的土地所有权是指1982年宪法仅仅在私法意义上国有化了城市土地的所有权，土地使用权依然保留在城市私有土地者手中，也可以认为这种名义上的土地所有权指的是公法意义上的国家对领土的主权，1982年宪法通过之前城市里依然存留的私有土地和集体土地的任何权利，并没有受到宪法第10条第1款规定的影响。

也正因为如此，对于宪法条文或者宪法规范的解释不仅要具有现实和实践的可接受性，而且要具有宪法体系内部的一致性。直到1990年，最高法院还不得不致函国家土地管理局咨询在1982年宪法规定‘城市的土地属于国家所有之后，原属公民个人所有、并在其上拥有房产的城市宅基地的所有权是否自然地转变为使用权？[3] 对于最高人民法院的疑问，国家土地管理局答复认为，我国1982年宪法规定城市土地归国家所有后，公民对原属自己所有的城市土地应该自然享有使用权。

理由在于：只有将这一条文解释为强制性条款，才能确保现行宪法的正当性和合法性不受质疑，也才能更好地落实宪法第33条第3款关于国家尊重和保障人权的规定。但需要注意的是， 1. 如同上文已经指出地那样，这样的解释方案，不但会带来许多理论和实践上的问题，而且会让城市的土地属于国家所有这一规定笼罩上文革遗产宪法化的阴影，并会让现行宪法的正当性遭受质疑。（2）在实践层面，这种解释方案默认了宪法第10条第1款是对1982年之前依然存在的城市私有土地的无偿概括国有化，因此违背了法不溯及既往的原则。摘要:  我国现行宪法第10条第1款关于城市的土地属于国家所有这一规定，貌似简单明了，实际上却存在诸多不确定性。

然而，随着1987年以后城市土地的逐步市场化、城市住房制度的商品化、旧城改造和新城扩展以及随之而来的土地和房屋征收矛盾的增多，人们逐渐发现，土地领域中种种矛盾以及这些矛盾的根源，都与现行宪法第10条第1款的这一规定有关。城市可以建设在国有土地上，也可以建设在非国有土地上。

特别是在今天城市发展越来越快，地价逐步上涨的情况下，把城市土地统一收归国有，更显得必要和及时。（一）解释的前提 1. 宪法之所以是根本法是因为其能够为人权提供最为充分和全面的保护。

尽管现行宪法关于土地问题和财产权制度的规定（第10条）放在第一章总则而非第二章公民的基本权利和义务中，但是这种文本结构模式丝毫不会影响土地权利人的各种土地财产权（包括所有权、使用权及其他土地权利）作为基本权利的地位。[9]190 与张千帆教授这种略带模糊的表达不同，第四种解释方案则直接宣称，1982年宪法中的城市的土地属于国家所有只是主权意义上的所有或行政管辖意义上的所有，而非财产权意义上的所有。

但缺点在于：（1）城市的土地只要位于我国中国范围之内，就会毫无疑问地属于我国主权管辖，那么宪法第10条多此一举地规定城市的土地属于国家所有呢？这一方案能以回答这个问题。而在在公民权利意识日益觉醒的今天，不区分公共利益与非公共利益的集体土地征收将会毫无疑问地引起被征地农民的激烈抗争。原因很简单：如果可以概括国有化的话，就没有政府会继续遵守宪法第10条第3款的规定——需要注意，宪法第10条第3款目前的规定是2004年修宪最为重要的成果之一。喻中：《再论可以P与 可以不P的关系》，《江汉大学学报》（人文社科版）2004年第1期。

[8] 第三种解释方案认为，将1982年宪法一夜之间将城市私有土地国有化这一结论，不仅过于简单，而且是一种错误的理解。[13] 1966年文革爆发后，在造反有理的口号的号召下，私有房屋和城市土地私有制被当作城市资本主义的最后一条尾巴，成为革命的对象。

换句话说，这种解释方案实际上将城市的土地属于国家所有这一规定视为是一个事实陈述性的规定，而非一个旨在约束人们未来行为的法律规范。2.  宪法修改委员会只是宪法修改草案的提出机关，而非修宪机关，[16]因此，我们不能完全将宪法修改委员会及其秘书处成员的意见作为修宪原意来对待。

事实上，无论将城市界定为城市规划区，还是城市市区，抑或城市建成区，都是不合适的，因为这些不确定法律概念所指涉的对象并不稳定，时刻处在不断变化之中。来源：《法制与社会发展》2014年第1期 进入专题： 八二宪法 土地国有化 土地城市化 法解释学 。

本文地址： http://one.zhutima.com/?id=24

文章来源：天狐定制

版权声明：除非特别标注，否则均为本站原创文章，转载时请以链接形式注明文章出处。